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Cabinet Nouvion

Filialisation des succursales de sociétés étrangères en sociétés de droit OHADA Aspects juridiques et enjeux fiscaux (Recueil Penant n°892 Juillet-Septembre 2015)

Par François Nouvion

Cabinet Nouvion

(www.cabinet-nouvion.com)

Avocat au Barreau de Paris

 

Article publié au Recueil Penant n°892 Juillet-Septembre 2015

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La succursale est un établissement commercial ou industriel ou de prestations de services, appartenant à une société ou à une personne physique, doté d'une certaine autonomie de gestion (Article 116 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique – AUSCGIE).

 

Elle n’a pas de personnalité juridique autonome distincte de celle de la société ou personne physique qui en est propriétaire[1], mais est immatriculée en tant que telle au registre du commerce et du crédit mobilier (Articles 117 et 119 AUSCGIE).

 

Les succursales de sociétés étrangères peuvent être immatriculées dans un Etat membre de l’espace OHADA[2], mais le droit OHADA a néanmoins entendu restreindre dans le temps l’utilisation de ce type de structure par des sociétés étrangères à l’espace OHADA, en imposant que celles-ci soient apportées à une société de droit OHADA au-delà d’un délai de principe de deux ans (Article 120 de l’AUSCGIE, c.f. infra).

 

S’il s’avérait possible en pratique de renouveler l’immatriculation des succursales de sociétés étrangères (par dispenses ministérielles successives sollicitées conformément à l’ancien Article 120 AUSCGIE),  la récente réforme de l’AUSCGIE (entrée en vigueur le 5 mai 2014) a mis fin à cette pratique en autorisant désormais une seule dispense d’une durée maximale de deux ans, limitant ainsi la « durée de vie » d’une succursale à quatre ans maximum.

 

Cette réforme ayant pour conséquence de contraindre à « filialiser » de nombreuses succursales de sociétés étrangères,  la présente étude entend présenter les principaux aspects juridiques et enjeux fiscaux d’une telle opération.

 

Nous reviendrons néanmoins, au préalable, sur l’obligation de « filialisation » formulée à l’article 120 de l’AUSCGIE.

1. L’obligation d’apporter les succursales de sociétés étrangères à l’issue d’un délai de deux ans renouvelable une seule fois (Article 120 AUSCGIE)

 

Principe

 

L’article 120 al 1 de l’AUSCGIE dispose que « quand elle appartient à une société étrangère, la succursale doit être apportée à une société de droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats Parties, deux ans au plus tard après sa création, à moins qu’elle ne soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de l’Etat Partie dans lequel la succursale est située ».

 

La nouvelle rédaction de l’article 120 suite à la révision de l’AUSCGIE entrée en vigueur le 5 mai 2014 encadre plus strictement le régime de la dispense puisqu’un alinéa 2 a été introduit pour préciser que « sous réserve des dispositions applicables aux sociétés soumises à un régime particulier, la dispense est accordée pour une durée de deux ans, non renouvelable ».

 

Le principe général établi en droit OHADA[3] est donc bien désormais que les succursales sont immatriculées pour deux ans renouvelables une seule fois sur dispense ministérielle. A l’issue de ce délai, celles-ci doivent être apportées à une société de droit OHADA.

 

Nota : dans la mesure où l’article 120 de l’AUSCGIE oblige à apporter la succursale à une société « de l’un des Etats Parties », il peut en être inféré que cette obligation d’apport ne concerne que les succursales de sociétés étrangères à l’espace OHADA. Autrement dit, les succursales de sociétés immatriculées dans un autre Etat membre n’ont pas à être « filialisées » et peuvent rester immatriculées sans limite dans le temps.

 

Exception

 

L’Article 120 al 2 de l’AUSCGIE autorise les « sociétés soumises à un régime particulier » à poursuivre leur activité sous la forme d’une succursale au-delà du délai maximum de deux ans (renouvelable dorénavant une seule fois), ce qui laisse donc ouverte la possibilité pour les Etats membres de mettre en place de tels régimes particuliers dans leurs législations nationales[4].

 

Nous relevons à titre d’exemple que c’est ce qu’a fait la République Gabonaise dans la Loi du 28 août 2014 portant réglementation du secteur des hydrocarbures, dont l’article 252 al 2 prévoit que : « Les succursales des sociétés étrangères qui exercent des activités d'exploitation d'hydrocarbures et les droits et obligations nés à l'occasion de leurs activités doivent, dès l'entrée en vigueur de la présente loi, être transformées en sociétés de droit gabonais dans un délai n'excédant pas deux ans, sous peine de déchéance de leur autorisation d'exploitation. Toutefois, sans préjudice de l'application des dispositions des textes en vigueur, les entreprises qui exercent des activités d'exploration d'hydrocarbures sous la forme des succursales ne sont pas tenues de se transformer en société de droit gabonais tant qu'elles n'ont pas sollicité l'attribution d'une autorisation exclusive de développement et d'exploitation d'hydrocarbures ».

 

Sanctions

 

La réforme de l’AUSCGIE entrée en vigueur le 5 mai 2014 a également introduit des sanctions, qui n’existaient pas auparavant. Ainsi, en cas de non-respect de l’obligation d’apport de la succursale prévue à l’article 120 al 1 de l’AUSCGIE, le greffier du RCCM procède à la radiation de la succursale, après décision de la juridiction compétente, statuant sur requête, à sa demande ou à celle de tout intéressé (article 120 de l’AUSCGIE révisé)[5].

 

Une incrimination pénale a également été introduite par l’Acte OHADA révisé puisqu’: « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux d’une société étrangère ou la personne physique étrangère dont la succursale, au-delà d’une durée de deux ans, n’a été ni apportée à une société de droit préexistante ou à créer de l’un des Etats parties ni radiée dans les conditions fixées par l’article 120 » (Article 891-2 de l’AUSCGIE).

 

Le droit OHADA renvoyant aux Etats Parties pour la fixation des peines applicables, il conviendra de se référer à la législation de chaque Etat partie.

2. Régime juridique de l’apport (« filialisation ») de succursale de droit OHADA

 

L’article 120 de l’AUSCGIE ne précise pas si la « filialisation » est réalisée par un simple apport en nature de fonds de commerce (article 45 de l’AUSCGIE – articles 147 et s de l’AUDCG) ou par apport partiel d’actifs (portant sur une « branche autonome d’activité ») soumis au régime des scissions (article 195 de l’AUSCGIE).

 

Dans la mesure où seuls les apports partiels d’actifs (soumis au régime des scissions) sont en principe susceptibles:

 

  • de permettre à l’opération d’emporter transmission universelle de patrimoine, permettant d’assurer le transfert de l’intégralité des actifs et passifs de la succursale, ainsi que des contrats y afférents (à l’exception en principe des contrats conclus intuitu personae et des contrats administratifs)[6],

 

  • d’être soumis à un régime fiscal de faveur permettant de conférer à l’opération de « filialisation » un caractère intercalaire (en matière d’impôt sur les sociétés et droits d’enregistrement, c.f. infra),

 

nous ne décrirons ci-dessous que le régime juridique des apports partiels d’actifs (APA) soumis au régime des scissions et ne développerons pas les apports isolés d’actifs ou de fonds de commerces[7].

L’opération de filialisation d’une succursale de société étrangère par APA étant une opération transfrontalière, il convient d’en aborder les modalités juridiques de réalisation (i) du point du droit OHADA (droit de la société bénéficiaire de l’apport) (ii) tout en tenant compte du droit de la société étrangère (apporteuse de sa succursale).

2.1. Principes applicables en droit OHADA - du point de vue de la société bénéficiaire de l’APA (filiale nouvelle ou préexistante de droit OHADA)

 

Compte tenu du lieu de situation des biens apportés (par hypothèse dans l’Etat de la société bénéficiaire des apports), tant les principes de la rex lei citae que de la lex societatis imposent que l’opération soit soumise au droit OHADA des apports partiels d’actifs afin d’assurer dans l’Etat de la société bénéficiaire le plein effet de la transmission universelle de patrimoine attachée à ces opérations.   

 

Conditions et effet des apports partiels d'actifs en droit OHADA

 

Du point de vue du droit OHADA, l’APA « est l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité à une société préexistante ou à créer […]. Il  est soumis au régime de la scission (article 195 de l’AUSCGIE).

 

Il est important de noter que la soumission d’un APA au régime spécifique des scissions n’est (à la différence par exemple du droit français) pas une simple faculté mais une conséquence de l’apport d’une branche autonome d’activité (la condition d’autonomie n’étant exigée, en France, que pour bénéficier du régime fiscal de faveur et n’étant pas requise par le code de commerce).  L’apport partiel d’actif doit donc porter, en droit OHADA, sur une « branche autonome d’activité » et non sur un ou plusieurs actifs « isolés ».  

 

La réalisation d’un apport partiel d’actifs d’une succursale  suppose donc que soient en principe transférés les actifs et passifs de la succursale lui permettant de poursuivre son activité de façon autonome[8].

La procédure spécifique prévue par l’AUSCGIE pour les apports partiels d’actifs doit être mise en œuvre (voir Annexe 1: nomination d’un commissaire aux apports, adoption d’un projet de traité d’apport par les organes sociaux, dépôt et publication, délai d’opposition des créanciers, approbation par l’AGE de chaque société, déclaration de régularité et de conformité).

 

Soumis au régime de la scission, l’APA entraîne transmission universelle du patrimoine (TUP) (article 190 de l’AUSCGIE), c'est-à-dire transmission de plein droit des biens, droits et obligations se rattachant à la branche autonome d’activité apportée[9].

 

L’APA est réalisé contre remise d’actions nouvelles, et éventuellement une soulte dont le montant ne peut dépasser 10% de la valeur d’échange des actions attribuées (article 191 de l’AUSCGIE).

 

Impact des aspects transfrontaliers de l’opération

 

Le caractère transfrontalier de l’opération de « filialisation » de succursale par APA (l’apporteuse ayant son siège social à l’étranger, hors espace OHADA) est un facteur de complication, les textes applicables de l’OHADA n’encadrant que les opérations réalisées entre sociétés de l’espace OHADA:

  • en effet, seul l’article 199 de l’AUSCGIE (n’ayant fait l’objet d’aucune jurisprudence à ce jour) traite expressément des opérations de restructuration « transfrontalières », mais uniquement dans la perspective d’opérations internes à l’espace OHADA, en indiquant que « la fusion, la scission et l’apport partiel d’actifs peuvent concerner des sociétés dont le siège social n’est pas situé sur le territoire d’un même Etat Partie. Dans ce cas, chaque société concernée est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme dans l’Etat Partie de son siège » ;
  • cela étant, même si cela n’est pas expressément prévu par le texte de l’AUSCGIE,  Il existe des arguments pour considérer qu’un apport fait, par une société étrangère à l’espace OHADA, de sa succursale OHADA à une société de droit OHADA, peut être soumis au régime juridique des apports partiels d’actif (soumis au régime des scissions) de droit OHADA:
    • dans la mesure où  le texte de l’article 199 de l’AUSCGIE n’est pas formulé de manière expressément « restrictive » ou « fermée »[10] mais se borne à formuler l’obligation de respecter les dispositions de l’AUSCGIE dans chaque Etat partie lorsqu’une telle opération concerne des sociétés dont le siège social (et donc le droit applicable, qui est défini en principe en fonction du siège social, c.f. Article 1 de l’AUSCGIE) est situé dans deux Etats parties distincts de l’espace OHADA, opération qui relève par nature du seul droit OHADA des sociétés [11] ;
    • sous réserve toutefois :
      • que chaque société fasse bien application de la loi qui lui est applicable pour déterminer les conditions de sa décision d’apport : la décision doit être prise par les organes compétents de chaque partie à l’opération au regard de sa propre lex societatis – loi du siège social, à savoir (i) le droit OHADA pour la société bénéficiaire [13] et (ii) le droit étranger pour la société apporteuse[14] ;
      • que la société étrangère apporteuse soit d’une forme au moins équivalente à celle des sociétés de droit OHADA autorisées à effectuer un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions [12] ;

 

Nota : le droit OHADA requiert que plusieurs étapes d’une opération d’APA soient réalisées au lieu du siège social de l’apporteur étranger. Il s’agit en particulier des obligations (i) de faire désigner un commissaire aux apports par la juridiction compétente du lieu du siège social (Article 619 de l’UAUSCGIE) [15] et (ii) du dépôt du projet d’APA au registre du commerce du siège social de l’apporteuse, qui sont susceptibles de constituer des modalités pratiques délicates à mettre en œuvre à l‘étranger par la société apporteuse de sa succursale (sauf si l’Etat étranger dans lequel est situé le siège de l’apporteuse, à l’instar de la France, dispose d’un régime juridique comparable auquel cas il pourrait être judicieux de le mettre également en œuvre de façon cumulative, c.f. infra).

 

2.2. Principes applicables du côté de la société apporteuse étrangère

 

Du côté de la société étrangère apporteuse de sa succursale de droit OHADA, il conviendra tout d’abord d’appliquer son propre droit des sociétés (lex societatis) pour prendre sa décision d’apport

 

S’agissant des modalités et des effets du transfert de propriété résultant de l’apport, il conviendra de vérifier quelles sont les règles de conflit de lois applicables, et si celles-ci sont susceptibles de reconnaitre le plein effet du droit OHADA dans leur juridiction ou si elles imposent, en particulier pour obtenir également dans cet Etat les effets d’une transmission universelle de patrimoine, d’appliquer cumulativement un régime spécifique d’apport partiel d’actifs selon son propre droit.

 

Dans certaines hypothèses, notamment lorsque le droit étranger en question prévoit un dispositif juridique comparable à celui existant en droit OHADA, une application cumulative des régimes juridiques d’apports partiels d’actifs peut permettre (i) de bien assurer (si nécessaire) dans chaque ordre juridique concerné que l’opération emporte bien reconnaissance d’une transmission universelle du patrimoine mais peut également (ii) s’avérer utile pour accomplir dans chaque Etat les différentes étapes de la procédure d’apport partiels d’actifs (c.f. infra).

 

A titre d’exemple, la règle de conflit de loi française prévoit, en cas d’apport à titre universel, l’application à titre principal à l’opération de la lex societatis (loi du siège social) de chacune des sociétés parties à l’apport[16]/[17]

 

Afin d’assurer (si nécessaire) une pleine reconnaissance de la transmission universelle de patrimoine en France[18], il peut donc sembler nécessaire de mettre en œuvre, également du côté français, les dispositions spécifiques applicables aux apports partiels  d’actifs soumis au régime des scissions en droit français[19].

 

Une telle mise en œuvre combinée (supposant par exemple la rédaction d’un traité d’apport satisfaisant aux conditions prévues par le droit OHADA mais aussi le droit français) faciliterait en outre l’accomplissement en France (lieu de siège de l’apporteuse) de certaines étapes des apports partiels d’actifs en droit OHADA, en particulier des obligations (i) de faire désigner un commissaire aux apports par la juridiction compétente du lieu du siège social des parties à l’opération (Article 619 de l’UAUSCGIE) [20] et (ii) du dépôt du projet d’APA au registre du commerce du siège social de l’apporteuse, qui existent selon des formes comparables en droit français.

3. Enjeux fiscaux de l’apport (« filialisation ») de succursale

 

Même si l’OHADA ne régit pas les règles fiscales applicables dans les Etats membres, qui restent définies par les nationales de chaque Etat (ainsi que par les règlements et circulaires régionaux UEMOA et CEMAC), nous avons pensé utile de présenter ici les principaux enjeux fiscaux de la filialisation des succursales dans l’espace OHADA.

3.1. Enjeux en matière d’Impôt sur les Sociétés (IS)

 

L’apport partiel d’actifs entraîne en principe l’imposition à l’IS de toutes les plus-values d’apport, au taux normal de l’impôt sur les sociétés (de 25% à 35%, selon les pays de l’espace OHADA). Les plus-values résultent de la différence entre la valeur réelle des actifs « apportés » et leur valeur nette comptable chez l’apporteuse.

 

Risque de double imposition et impact des conventions fiscales

 

Une difficulté tient, ici encore, au caractère « transfrontalier » de l’apport de la succursale (filialisation), qui peut dans certaines cas engendrer un risque de double imposition des plus-values générées par l’apport : une première fois dans l’Etat de la société apporteuse et une seconde fois, plus naturellement, dans l’Etat d’immatriculation de la succursale.

 

Dans l’Etat de l’apporteuse, il convient tout d’abord de vérifier si les règles de droit interne gouvernant la territorialité de l’impôt sur les sociétés ne permettent pas d’attribuer à l’Etat d’immatriculation de la succursale le droit exclusif d’imposer les plus-values afférentes à l’apport de la succursale étrangère, en particulier lorsqu’un établissement imposable à l’étranger est qualifié en application des règles de droit interne de l’Etat de l’apporteuse.  

 

Au-delà, les conventions fiscales conclues par les Etats membres de l’OHADA prévoient le plus souvent, sur le modèle de convention de l’OCDE, que les plus values d’apports des biens qui font partie de l’actif de la succursale sont exclusivement imposables dans l’Etat dans lequel est situé ladite succursale (constitutive par hypothèse d’un établissement stable):  il est ainsi généralement prévu dans les conventions fiscales que « les gains provenant de l’aliénation de biens mobiliers qui font partie de l’actif d’un établissement stable qu’une entreprise d’un Etat contractant a dans l’autre Etat contractant, ou de biens mobiliers qui appartiennent à une base fixe dont un résident d’un Etat dispose dans l’autre Etat, y  compris de tels gains provenant de l’aliénation de cet établissement stable (seul ou avec l’ensemble de l’entreprise) ou de cette base fixe, sont imposables dans cet autre Etat. » (Convention modèle OCDE Art 13-2).

 

Régimes de faveur

 

i) Les Etats membres de l’OHADA disposent pour la plupart[21], dans leurs droits communs, de régimes de faveur prévoyant une exonération des plus-values réalisées en cas d’apport partiel d’actifs[22]. Le régime de faveur s’applique généralement à condition notamment que :

  • la société bénéficiaire de l’apport ait son siège social dans l’Etat membre en question (ce qui est par l’hypothèse le cas d’une « filialisation » de succursale) ; Nota : il n’est généralement pas requis que la société apporteuse ait son siège dans l’Etat en question (elle n‘y a, par hypothèse, qu’une succursale soumise à l’IS). En revanche, le régime fiscal de faveur n’étant généralement ouvert qu’aux apports effectués par des sociétés anonymes ou des sociétés à responsabilité limitée, la forme sous laquelle est constituée l’apporteuse devra être précisément vérifiée.
  • l’apport se présente sous la forme d’un apport d’actifs, ce qui suppose l’apport d’une branche autonome d’activité (c.f. supra, cette notion peut s’avérer problématique lorsque certains actifs de la succursale ne peuvent être apportés) ;
  • soit constatée, dans l’acte d’apport, l’obligation pour la société bénéficiaire de l’apport de calculer, en ce qui concerne les éléments autres que les marchandises comprises dans l’apport, les amortissements annuels à prélever sur  les bénéfices ainsi que les plus-values ultérieures résultant de la réalisation de ces éléments, d’après le prix de revient qu’ils comportaient pour la société apporteuse, déduction faite des amortissements déjà pratiqués par elles.

 

A défaut de dispositif spécifique aux filialisations de succursales étrangères (c.f. ci-dessous), la mise en œuvre du régime de faveur de droit commun doit être envisagée[23].

 

ii) Afin de tenir compte des contraintes importantes que pose l’article 120 de l’AUSCGIE, certains Etats ont adopté des dispositifs fiscaux spécifiques à la filialisation des succursales de sociétés étrangères, à l’instar :

  • du Gabon (Loi de Finances pour 2015), qui a récemment modifié sa législation pour introduire un régime spécial des fusions de sociétés et opérations assimilées beaucoup plus complet, qui :
    • a ajouté des conditions supplémentaires à celles fixées ci-dessus pour le bénéfice du régime de faveur : notamment (i)  un engagement de l’apporteur, pris dans l’acte d’apport, de conserver pendant cinq ans les titres reçus en contrepartie de l’apport (à l’instar de ce qui est prévu par l’article 210 B du CGI français) et (ii) un agrément spécifique du Ministre des Finances lorsque l’une des sociétés partie  à l’opération est  étrangère[24] ;
    • a ajouté à l’exonération des plus-values la possibilité de transférer les déficits de la succursale apportée à la société bénéficiaire.
  • de la Côte d’Ivoire (Note 0060/MEF/DGI-DLCD du 5 janvier 2011), qui a prévu qu’aucune imposition ne serait rendue exigible du fait de la transformation d’une succursale en société de doit national (à l’exception des droits d’enregistrements applicables aux apports réalisés pour la constitution de sociétés, c.f. infra).

 

3.2. Enjeux en matière de droits d’enregistrement

 

Les apports en nature sont généralement soumis à un droit d’enregistrement proportionnel (compris entre 0.25% et 5% selon les pays) lorsqu’ils sont à titre pur et simple, et aux taux des droits de mutation lorsqu’ils sont réalisés à titre onéreux (i.e. prise en charge d’un passif) qui peuvent dans certains Etats porter les droits à des montants très significatifs (dans certaines juridictions les droits peuvent se monter jusqu’à 20% pour la mutation de certains biens).

 

L’enjeu peut donc être de taille en cas de filialisation de succursale.

 

Le régime de faveur en matière d’IS s’accompagne le plus souvent d’un régime de faveur en matière de droits d’enregistrements, permettant de réduire les droits proportionnels applicables ou de les remplacer par des droits fixes de faible montant.

 

A titre d’exemple :

  • le Gabon a ainsi limité à un droit fixe de 5000 FCFA le droit applicable aux actes d’apports partiels d’actifs soumis au régime de faveur (contre 1% applicable aux apports en nature) ;
  • le régime favorable mis en œuvre en matière d’IS par la Côte d’Ivoire (c.f. supra) ne s’est en revanche pas accompagné d’une exonération totale des droits d’enregistrements, dus aux taux applicables aux apports faits lors de la constitution de sociétés (taux dégressif de 0,3% à 0,1% selon le montant apporté, auquel s’ajoute un droit de 1,2% pour les apports d’immeubles).  

 

3.3. Enjeux en matière de TVA / droits de douane

 

En matière de TVA, une attention particulière doit être portée :

  • aux éventuelles régularisations de droit à déduction qu’engendrerait la sortie d’actifs du fait de l’apport partiel d’actifs de la succursale, en application des dispositions fiscales applicables dans les Etats membres de OHADA qui prévoient le plus souvent qu’en cas de sortie d’actifs (peu importe la raison) dans un certain délai suivant leur acquisition (par exemple 3 ans), la TVA déduite en amont doit en partie (en fonction du temps écoulé) être reversée au trésor. Il n’est généralement pas prévu la possibilité d’éviter ces régularisations en contrepartie pour le bénéficiaire de l’apport de prendre l’engagement, dans l’acte d’apport, de procéder à ces régularisations en lieu et place de l’apporteur[25].
  • aux difficultés liées au fait que certaines législations ne prévoient pas expressément le transfert des crédits de TVA en cas d’APA. Relevons à cet égard que le Gabon a expressément prévu, dans le cadre du régime spécifique ci-dessus mentionné mis en place dans la loi de finances pour 2015, la possibilité de transférer les crédits de TVA.

 

En matière douanière, une attention particulière doit enfin être portée aux régimes suspensifs (ATN/ATS) sous lesquels certains biens pourraient être détenus par la succursale et qui, en vue de leur apport, pourraient devoir faire l’objet d’une saisine préalable de la Direction Générale des Douanes (les biens sous régimes suspensifs ne devant pas, en principe, être cédés, il convient en effet de s’assurer du transfert des droits au régime suspensifs dans le cadre de la filialisation).

 

 

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Annexe 1: bref aperçu des grandes étapes du régime juridique des APA en droit OHADA

  • Conclusion d’un projet d’apport partiel d’actifs arrêté par les organes sociaux de chaque société participant à l’opération: « Toutes les sociétés qui participent à une opération de fusion ou de scission établissent un projet de fusion ou de scission arrêté, selon le cas, par le Conseil d’Administration, l’Administrateur général, [le Président d’une SAS], le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l’opération » (article 193 de l’AUSCGIE) ;
  • Etablissement d’un rapport sur l’opération arrêté par les organes sociaux de chaque participant: « Le conseil d’Administration ou, le cas échéant, l’administrateur général, [le Président d’une SAS], de chacune des sociétés participant à l’opération établit un rapport qui est mis à la disposition des actionnaires » (article 671 de l’AUSCGIE) ;
  • Désignation d’un commissaire aux apports chargé d’émettre un rapport: « Un ou plusieurs commissaires à la fusion [à l’APA/scission], désignés par la juridiction compétente, établissent, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion » (article 672 de l’AUSCGIE)[26] ; Nota : Le commissaire aux apports ne peut être choisi parmi les commissaires aux comptes des sociétés qui participent à l’opération. Le commissaire aux apports est désigné par la juridiction compétente du lieu du siège social (Article 619 de l’UAUSCGIE). S’il n’est établi qu’un seul rapport pour l’ensemble de l’opération, la désignation a lieu sur requête conjointe de toutes les sociétés participantes.
  • Dépôt au greffe du projet d’APA et publication d’avis d’APA : « le projet de fusion ou de fusion est déposé au registre du commerce et du crédit mobilier du siège social desdites sociétés et fait l’objet d’un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales par chacune des sociétés participant à l’opération » (article 194 de l’AUSCGIE)  et délai d’opposition des créanciers de 30 jours (Articles 194, 679 et s de l’AUSCGIE) ;
  • Réunion d’une AGE de chaque participant approuvant l’opération: « La fusion est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération » (article 671 de l’AUSCGIE);
  • Déclaration de régularité et de conformité : « à peine de nullité, les sociétés participant à une opération de fusion, scission, apport partiel d’actifs sont tenues de déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d’y procéder et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité du présent Acte Uniforme » (article 198 de l’AUSCGIE) ; 
  • Date d’effet de l’apport : l’article 192 de l’AUSCGIE dispose que la scission (et par suite l’APA) prend effet : « 1°) En cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d’immatriculation, au registre du commerce et du crédit mobilier, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles ; chacune des sociétés nouvelles est constituée selon les règles propres à la forme de la société adoptée. Nota : lorsque l’apport est fait à une société préexistante, le 2° du même article prévoit que « dans les autres cas à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine ».

 

 

[1] La succursale est donc un simple  département décentralisé dénué de personnalité juridique et de  patrimoine, jouissant de la surface financière et du  crédit du propriétaire auquel elle est rattachée. A distinguer d’une filiale ayant une personnalité juridique à part entière (pour une illustration de la distinction voir : Cour d’appel de NDjaména, n° 281/2000, 5-5-2000 : SDV Cameroun et SDV Cameroun c/ STAR NATIONALE, revue juridique Tchadienne, n° 1, mai-juillet 2001, p. 21 ; Ohadata J-06-58).

[2] Elles sont dans cette hypothèse soumises au droit de l'Etat partie dans lequel elles sont situées. L’ancien AUSCGIE réservait la possibilité pour des conventions internationales ou des lois nationales de prévoir que des succursales de sociétés étrangères restaient soumises à la loi du siège, mais cette possibilité a été supprimée à compter du 5 mai 2014, l’article 118 rédigé étant désormais rédigé ainsi : « La succursale peut être l'établissement d'une société ou d'une personne physique étrangère. Sous réserve de conventions internationales ou de dispositions législatives contraires,[partie supprimée par l’AUSCGIE révisé à compter du 05 mai 2014] elle est soumise au droit de l'Etat partie dans lequel elle est située ».

[3] Certains pays de l’espace OHADA, à l’instar du Gabon, avaient déjà limité à un seul les renouvellements de succursale : en droit interne Gabonais, l’arrêté n°0092/MPMEAC du 12 novembre 2012 fixant les conditions d’attribution de la dispense prévue à l’article 120  AUSCGIE avait déjà indiqué que « la durée de la dispense sera inférieure ou égale à deux ans » et avait devancé la révision de l’article 120 AUSCGIE dans la mesure où il prévoyait également un seul renouvellement limité à deux ans. L’arrêté précité précisait en outre qu’à l’expiration du délai de deux ans (éventuellement renouvelé une fois), la succursale qui n’a pas été transformée en société ou apportée à une société préexistante devait cesser ses activités sur le territoire national.

[4] Certains auteurs craignent que ce vocable « régimes particuliers » puisse être plus largement interprété et ouvre de nombreuses exceptions à la durée maximale de quatre ans désormais fixée pour les succursales (Droit des sociétés en Afrique  [OHADA], Alain Fénéon, EJA/LGDJ, 1ère Edition), ce qui reviendrait en pratique à vider de son sens la réforme entrée en vigueur le 5 mai 2014.

[5] Certains praticiens font remarquer qu’aucune sanction spécifique n’est prévue en cas d’infraction à l’alinéa 2 de l’article 120, ce qui recouvrirait par exemple l’hypothèse d’une dispense accordée au-delà du délai maximal de quatre  ans (deux fois deux ans) : Droit des sociétés en Afrique [OHADA], Alain Fénéon, EJA/LGDJ, 1ère Edition, page 857, qui indique qu’il appartiendra à  la jurisprudence de statuer sur cette question.

[6] Les codes du travail des Etats membres de l’OHADA contiennent par ailleurs le plus souvent des dispositions permettant un transfert automatique des contrats de travail avec la branche apportée, à l’instar de l’Article 91 du Code du Travail du Burkina-Faso qui prévoit que « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, reprise sous une nouvelle appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

[7] Le simple apport en nature de fonds de commerce » (ne portant pas sur une « branche autonome d’activité ») est soumis au régime des cessions de fonds de commerce organisé par les articles 147 et suivants de l’acte OHADA sur le droit commercial général (AUDCG) et aux articles 45 et 619 et s de l’acte OHADA sur les sociétés commerciales, et n’est généralement pas susceptible d’être soumis au régime de faveur des APA (assimilés à des fusions/scissions) en matière d’impôt sur les sociétés et droit d’enregistrement, ce qui le rend le plus souvent particulièrement onéreux. L’apport en nature d’un fonds de commerce n’emporte pas transmission universelle du patrimoine.

[8] Relevons sur ce point particulier que seul le caractère « autonome » de la branche apportée est expressément requis en droit OHADA, et non le caractère « complet » de la branche (tel qu’exigé, par exemple, en droit français pour bénéficier du régime fiscal de faveur).                

[9] Voir ci-dessus nos observations concernant les contrats conclus intuitu personae et les contrats administratifs.

[10] L’article 199 de l’AUSCGIE ne prévoyant pas que : « l’apport partiels d’actifs ne peut concerner que des sociétés dont le siège social est situé sur le territoire d’un Etat partie ».

[11] Relevons que si la « succursale » de société étrangère (objet de l’apport) est bien soumise au droit de l’Etat partie dans lequel elle est située (Article 118 de l’AUSCGIE), celle-ci ne dispose d’aucune autonomie juridique et ne devrait donc pas pouvoir être considérée comme une « partie » autonome à une opération de restructuration.

[12] Si l’article 196 de l’AUSCGIE prévoit en effet que « sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les opérations de fusion, de scission et d'apport partiel d'actif peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente », la société étrangère apporteuse doit logiquement avoir une forme au moins équivalent à l’une des formes de sociétés existantes en droit OHADA.

[13] Article 1 de l’AUSCGIE : « Toute société commerciale […] dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité [OHADA] est soumise aux dispositions du présent acte uniforme. »

[14] Si la succursale de société étrangère à l’espace OHADA est bien soumise à l’AUSCGIE pour les conditions de son immatriculation et son fonctionnement, c’est la loi du siège social de la société étrangère qui a vocation à s’appliquer, notamment aux modalités juridiques de ses prises de décisions, en particulier celles se rapportant au sort patrimonial et à son existence (voir en ce sens Cour d’Appel de Pointe-Noire, Arrêt n°034 du 17 juin 2002, Société Sabena c/ Ministère public). 

[15] L’article 672 de l’AUSCGIE prévoit désormais que « les délibérations prises par l’assemblée générale à défaut du rapport du commissaire à la fusion [également applicable à la scission et donc aux APA] sont nulles ».

[16] La lex rei citae n’ayant vocation à être appliquée qu’à titre secondaire, aux fins notamment de déterminer la portée de la transmission universelle de patrimoine. Voir par exemple M Menjucq, la filialisation internationale par apport partiel d’actifs, DR 21, 2001, ER 036.

[17] En comparaison, il est intéressant de relever que les règles de conflit de loi françaises prévoient par ailleurs qu’une opération d’apport en nature (et non d’APA) est soumise (i) s’agissant des conditions à remplir et des formalités sociales à accomplir par les sociétés parties à l’apport, à la lex societatis de chacune des sociétés concernées et (ii) s’agissant des conditions et effets du transfert de propriété, à la lex rei sitae (en l’occurrence le droit du lieu de situation de la branche d’activité objet de l’apport).

[18] La notion d’apport partiel d’actifs n’est pas définie par le code de commerce, mais il est établi que l’apport d’une branche d’activité soumis par option au régime des scissions emporte transmission de plein droit de tous les biens, droits et obligations se rapportant à ladite branche (Cass Com 16 février 1988 n°86-19.645.P).

[19] Une alternative, sur laquelle la jurisprudence française n’a jamais statué à notre connaissance, pourrait consister à soumettre, du côté français, exclusivement l’opération au droit OHADA sans tenir compte des règles françaises spécifiques à ce type d’opérations. Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 3 oct. 1996) semble indiquer qu’il serait possible, si les parties le décidaient, de soumettre une opération d’apport emportant transfert universel de patrimoine à la seule lex rei sitae (loi du lieu de la succursale). Il s’agissait toutefois en l’espèce de la loi française, la cour ayant estimé qu’un apport par une société néerlandaise à une société française pouvait être soumis au régime français des scissions.  A notre connaissance aucune jurisprudence n’affirme cependant clairement que les parties pourraient décider, dans le cadre d’un apport par une société française à une société étrangère, d’appliquer uniquement la lex rei sitae aux conditions et effets du transfert de propriété, à l’exclusion de la loi française, lex societatis de la société apporteuse.

[20] L’article 672 de l’AUSCGIE prévoit désormais que « les délibérations prises par l’assemblée générale à défaut du rapport du commissaire à la fusion [également applicable à la scission et donc aux APA] sont nulles ».

[21] Des régimes de faveur de ce type ont ainsi, par exemple, été mis en place en particulier au Cameroun, en Cote d’Ivoire, au Congo Brazzaville (sur agrément), au Sénégal, au Tchad, etc.

[22] Autres que celles réalisées sur les marchandises.

[23] Dans certaines juridictions, l’Administration a eu l’occasion de confirmer l’application du régime de faveur nonobstant le fait que l’apporteur est une société ayant son siège à l’étranger, dès lors que celle-ci apporte sa succursale dûment immatriculée auprès des services des impôts et soumise à l’IS à ce titre. Cependant, à l’instar de la position française sur cette même question, on ne peut exclure que l’Administration n’entende réserver le bénéfice du régime de faveur aux seules opérations permettant à l’Etat de la bénéficiaire de conserver son droit à imposer les plus-values sur les titres émis en contrepartie de l’apport.     

[24] Voir ci-dessus nos commentaires en note de bas de page n°23.

[25] Un transfert du droit à déduction à la bénéficiaire de l’apport pourrait néanmoins s’avérer envisageable si le texte le permet. 

[26] Le ou les commissaires à l’APA/Scission vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Le ou les rapports sont mis à la disposition des actionnaires et indiquent (i) la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, (ii) si cette ou ces méthodes sont adéquates en l’espèce et les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l’importance relative donnée à cette ou ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue et (iii) les difficultés particulières d’évaluation, s’il en existe.

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